Através da Medida Provisória n.º 1.159/2023, cuja validade expirou em junho deste ano, ficou estabelecido que o valor do ICMS destacado na nota fiscal de compra não seria considerado na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. Em seguida, a referida regra foi incorporada à Lei nº 14.592, que aborda o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse). A medida adotada pelo Governo Federal tinha como objetivo alinhar a forma como os débitos e créditos dessas contribuições eram calculados. No entanto, alguns contribuintes não concordaram com essa medida e decidiram recorrer ao judiciário, enquanto a Medida Provisória nº 1.159/2023 ainda estava em vigor. Buscavam a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
Diante dessa situação, a 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro (Mandado de Segurança nº 5058002-97.2023.4.02.510) determinou o afastamento das regras estabelecidas pela Medida Provisória e permitiu que uma empresa fabricante de gases industriais e medicinais incluísse o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de aquisições na base de cálculo para o crédito de PIS e COFINS no regime não cumulativo.
Na decisão foi acolhido o pedido do contribuinte, declarando a ilegalidade das disposições da MP 1.159/2023 como ilegais, e afastou completamente as regras estabelecidas pela Medida Provisória em questão. A decisão reconheceu o direito do contribuinte de incluir o valor do ICMS, destacado nas notas fiscais de aquisições, na base de cálculo para o creditamento de PIS e COFINS no regime não-cumulativo, conforme previsto nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
No sobredito processo o contribuinte argumentou que a Medida Provisória modificou indevidamente o conceito de não cumulatividade, ao desconsiderar que o creditamento do PIS e da COFINS está relacionado às despesas e ao custo de aquisição, e não aos débitos. A magistrada reconheceu que a MP 1.159/2023 resultou em uma redução dos créditos das contribuições a partir de maio, o que aumentou indevidamente a carga tributária para o contribuinte, e que a sistemática da norma alterava o valor de faturamento, uma vez que o custo relacionado à tributação do ICMS não poderia ser deduzido. Destacou, ainda, que a aplicação do regime de não cumulatividade às contribuições é prevista na Constituição desde a Emenda Constitucional 42/2003, com o objetivo de evitar a dupla tributação de produtos que já foram tributados em fases anteriores de circulação.
Por fim, é importante destacar que, apesar de alguns precedentes favoráveis, a questão ainda está em discussão no sistema judiciário. A Lei nº 14.592/2023, que estabeleceu a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, continua em vigor e produz efeitos. Portanto, é necessário acompanhar o desdobramento desse tema nos tribunais.
