Em dezembro de 2023, foi promulgada a Lei das Subvenções (14.789/2023), após a conversão da Medida Provisória 1.185. Essa nova legislação trouxe mudanças substanciais no tratamento tributário das subvenções. A partir da entrada em vigor dessa lei, todos os benefícios fiscais passaram a ser sujeitos à tributação. Essa alteração teve um impacto significativo no cenário tributário, exigindo uma nova abordagem por parte dos contribuintes em relação à contabilização e ao planejamento fiscal das subvenções.
No entanto, a implementação dessa lei tem suscitado discordâncias, uma vez que confronta princípios essenciais de direito tributário, além de contradizer decisões judiciais vinculantes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), especialmente aquelas proferidas no contexto do julgamento do Tema nº 1.182 e do EResp. nº 1.517.492/PR. Foram reportadas as primeiras decisões liminares (em São Paulo e no Distrito Federal) que determinam a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e do IRPJ/CSLL. Essas ações surgem em decorrência das modificações estabelecidas pela Lei 14.789/2023, que determina que os contribuintes terão direito a um crédito fiscal relacionado a esses benefícios (restrito às subvenções para investimento) por meio de ressarcimento ou compensação com outros débitos, em vez de deduzir os créditos presumidos da base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Na decisão provisória concedida no Distrito Federal, no âmbito do Mandado de Segurança nº 1001314-41.2024.4.01.3400, o juiz federal concluiu que os créditos presumidos de ICMS não representam receita ou faturamento para o contribuinte, mas sim uma recuperação de custos, não devendo, portanto, integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. O juiz ainda ressalta que a posterior promulgação da Lei 14.789/2023 não pode modificar a interpretação de que a tributação “constitui uma violação ao princípio federativo – um princípio constitucional com status de cláusula pétrea”. Já em São Paulo, a decisão provisória concedida no Mandado de Segurança nº 5038077-98.2023.4.03.6100 determinou a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A juíza afirmou que o STJ “possui jurisprudência consolidada no sentido de que é impossível incluir o crédito presumido na base de cálculo do IRPJ ou CSLL”, citando o EREsp 1517492/PR, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2017. Embora a decisão não mencione explicitamente a Lei 14.789/23, o pedido da empresa foi feito durante a vigência da MP 1.185/22 (posteriormente convertida na Lei 14.789/2023), e a empresa alegou que, apesar de a MP 1.185/22 ter restringido o direito de excluir a tributação dos benefícios fiscais do ICMS, a questão em discussão envolve o pacto federativo, a imunidade recíproca e o conceito constitucional de renda.
Essa discussão levanta importantes questões jurídicas e constitucionais, pois o pacto federativo é um dos pilares fundamentais da organização política do país, e visa equilibrar as competências e autonomias dos entes federativos.
