A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) validou recentemente a cobrança do Imposto de Renda (IR) sobre a diferença entre o valor de mercado dos bens herdados ou doados e o valor declarado pelo contribuinte, mesmo em casos onde também é devido o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD).
No caso levado a julgamento, uma mãe doou bens à sua filha, avaliados a valor de mercado, como adiantamento de legítima, conforme disposto no artigo 544 do Código Civil. A legislação federal, especificamente o §1º do artigo 23 da Lei nº 9.532/1997, prevê a cobrança do IR sobre a diferença entre o valor de mercado dos bens doados e o valor declarado pelo doador, aplicando-se uma alíquota de 15%. O §1º do artigo 23 da Lei nº 9.532/1997 estabelece que, na transferência de propriedade por herança, legado ou doação em adiantamento de legítima, os bens podem ser avaliados pelo valor de mercado ou pelo valor declarado pelo de cujus, ou doador. Se avaliados a valor de mercado, a diferença entre esse valor e o declarado sujeita-se à incidência de IR à alíquota de 15%.
Em uma ação declaratória movida pela doadora, o TRF1 afastou a incidência do IR, considerando o §1º do artigo 23 inconstitucional. A Corte entendeu que o dispositivo cria bitributação ao tributar a mesma situação fático-jurídica que dá ensejo ao ITCMD. A União recorreu, argumentando que os fatos geradores dos tributos (ITCMD e IR) não se confundem, e o Ministro Gilmar Mendes, do STF, determinou ser devido o recolhimento do IR sobre o ganho de capital na transferência do bem, mesmo havendo incidência do ITCMD.
Segundo Gilmar Mendes, o §1º do artigo 23 da Lei de 1997 não é inconstitucional, pois fixa o momento do acréscimo patrimonial que dá ensejo ao IR, não criando um novo fato gerador. O Ministério Público Federal recorreu, mas a 2ª Turma do STF validou a posição do Ministro Relator, embora o STF já tenha se posicionado anteriormente pela inconstitucionalidade da incidência de IR sobre ganho de capital relativo à doação em adiantamento de legítima.
