Ao julgar o Resp 2.089.769, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) não conheceu dos recursos apresentados pelo contribuinte e pela Fazenda
Nacional, que visavam discutir se a questão referente ao ICMS antecipado sobre a base
de PIS/COFINS está abrangida pela decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE
574706 (Tema 69). A turma concluiu que o STJ não é a instância apropriada para
resolver dúvidas relacionadas à aplicação das decisões do STF.
Tanto o fisco quanto o contribuinte apresentaram recursos ao STJ após
o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) utilizar o Tema 69 para decidir o caso,
o qual determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Além
disso, o tribunal de origem permitiu que o contribuinte compensasse os valores pagos a
mais somente a partir de 15 de março de 2017, data em que o STF determinou a
aplicação dos efeitos da decisão. No entanto, a Fazenda Nacional questionou se a
modalidade de recolhimento antecipado do ICMS, realizada antes da efetiva venda das
mercadorias, se enquadra na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins
estabelecida pelo STF. Por sua vez, a empresa argumentou que, embora a lógica do
Tema 69 seja aplicável ao ICMS antecipado, não seria adequado aplicar a modulação a
partir de 15 de março de 2017. Isso ocorre porque a decisão do STF menciona o ICMS
destacado na nota fiscal, sendo que esse destaque não está presente quando se trata
de ICMS antecipado.
O contribuinte sustentou que os temas relacionados ao ICMS destacado
na nota fiscal após a venda e ao ICMS antecipado são “semelhantes, porém não
idênticos”. A diferença principal reside na maneira como a arrecadação é realizada.
Argumentou que a discussão está centrada no ICMS “barreira”, que deve ser pago para
que a mercadoria seja admitida na unidade federativa. O ICMS antecipado não pode ser
incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que não representa receita.
Embora os temas sejam semelhantes, eles se distinguem pelo fato de que o ICMS
antecipado não é destacado na nota fiscal. É possível se apoiar nos fundamentos da
decisão do STF sobre o ICMS recolhido na venda, porém a diferença nos registros
fiscais torna inviável a aplicação de modulação idêntica.
De acordo com o entendimento do Ministro Relator, os fundamentos da
decisão proferida pelo TRF5 estão embasados no Tema 69 estabelecido pelo STF. De
acordo com o ministro, a Fazenda Nacional não pode contestar um precedente que
aborda questões constitucionais. Em relação ao recurso apresentado pelo contribuinte,
Campbell destacou que sua intenção era revisar um precedente vinculante do Supremo
Tribunal, o que não é permitido em um recurso ao STJ. O magistrado decidiu não
analisar ambos os recursos, e sua decisão foi unânime entre os membros da turma.
